必须避免将诉权主体作为司法审判的客体来对待,这也可以称为当事人程序主体性原则,其所要阐明的是诉讼制度"为谁而存在"的问题。
如"国际法禁止进行细菌战,但是传染病的研究与(成果)推广并不禁止,尽管这些研究可以是实现人道主义或反人道主义目的的手段"。(二)工具推导规则与"目的到手段"规则的区别。
运用假言判断的易位推理规则,由"如果N1,那么N2"能够必然推导出"只有N2,才N1",反之亦然。2、依命令性既定规范的工具性禁止规则的推导为:"应当P。这里还有一个问题需要斟酌。相应地,N1不等于P也表现为:命令P不等于P,禁止P不等于P。二、推导规则 工具推导依其既定规范与导出规范的性质不同可分为两类四种。
后该女青年向石河子市人民法院起诉医院和手术医生侵犯其隐私权。而在"既定规范与导出规范的关系"内部,导出规范必须是既定规范的必要条件,或者反过来说,就是既定规范必须是导出规范的充分条件。{31}伯尔曼的这种论点是很有意思的,但他从基督教的圣灵出发来解释正在兴起的一个世界社会本身,就恰恰充分地表明了他的以西方文化为出发点的立场。
当然,从历史上看,世界主义倾向虽然是潜存于人的本质之中,但能够表达这种世界主义思想的通常都是各个时代的思想或知识精英,更多的人只是无意识地实践着本属于人类的世界主义运动。(J. Habermas, Theeuroipean national Countries under the Pressure of Globalization, Fudan Journal, Social Sciences, No. 3.2001) 进入 米健 的专栏 进入专题: 比较法 共同法 世界主义 。如果说道家思想的核心或全部是天人合一,那么儒家思想的起点和方向是天人合一。{8}这其实是一个很大、很有争议的命题,在此不可能完全展开。
{18}法律比较和比较法律实际上是同一事物的不同表达。{11}《圣经?马太福音》中说:你们愿意别人怎样待你们,你们也要怎样待别人;{12}而罗马时代的人也说:正直生活、不害他人、各得其所(honestviverealterumnonlaederesuumcuiquetribuere);{13}所以,一切人都要平等,所有事都要公正,进一步说,生命与财富、人格与尊严、平等与自由、公正与安全等价值,其实是东西方人群,整个人类社会都要主张,都能够接受的普遍价值和思想原则。
在此应该指出的是,哈贝马斯对于康德的世界主义思想,尤其是永久和平的观念是进行了批判的。但是真正促使罗马法流传后世的,不是用于调整罗马公民之间关系的市民法,而是用于调整罗马市民与拉丁同盟成员,罗马帝国公民之间关系的万民法。在某种程度上,法律全球化其实具有文化帝国主义的嫌疑。{10}《论语·卫灵公篇》。
但每一次世界大战之后,经过人类对战争的深刻反省和反思,共同法则又会得到巨大的发展动力。{5}就人与人的关系而言,中国文化有普天之下或天下的概念。共同法的第四个发展时期是以2000年国际法律协会在美国新奥尔良杜兰大学举行纪念巴黎国际比较法大会100周年为起点,{25}或许,它也要占有人类社会的一个世纪时间。不仅是实证法各个部门,即使是法哲学、法理学、法社会学、法史学、法人类学等等,都可以置于比较法学的范畴予以展开。
21世纪将是一个更能体现和实现人的类本质、更能促使我们探讨和发现人际(inter-Menschen)法律关系的世纪。两者之间最为根本的区别在于,世界主义是基于普遍的人的存在来宣扬和追求一种普遍的共性,它是从许多点中抽象和提炼出共同,是从个别到一般的思维过程,而全球化则是从一个点扩张到每个点,是想以一个点的特性来说明所有其他点的共性,是一种从个别到一般的思维过程。
依靠这一理想,康德为法律理论引进了第三个维度,除了国家法和国际法以外,还应当有世界公民的法,这是一次意义深远的革命。它有自身的理论体系和方法论、具有自身的考察对象和追求目标,具有别的学科所不能起到的作用。
当然,我们宣扬世界主义和追寻普遍法并不意味着我们要抹杀民族精神(Volks-geist)和民族国家的法律。{23}耶林,同前注22引书,第15页。康德哲学之所以有这样的地位和意义,原因非常简单,那就是他全部哲学的核心是从人展开来的。第二,固守和封闭法律发展史上已经形成的法律体系,不愿意用开放的、历史的态度对待法律发展进程中出现的新的思想范式和学术领域。这就是:文明人类的共同法。{26} 应该说,中国几千年农耕经济、几乎持续不断的大一统局面和高度的中央集权,很大程度上虽然使得天下观念得到实践,但却极大地窒息了有关世界主义的思考。
所以,谈论共同法或普遍法,不能不探讨世界主义} 如前所述,世界主义源于人的类本质。{19}[德]耶林:《罗马法律史》(R. Ihering, Geschichte des romischen Rechts),第一卷,第8版,导言第41小节。
其实,正是由于康德把人作为其哲学思考的起点及其全部哲学的核心,故决定了他自然去思考人类理性,把人类理性作为其哲学的出发点。如前所述,世界主义是从人的本质引出的必然结果。
例如,所有的人必须彼此尊重,互不伤害,中国文化中叫做仁或与人为善,{9}己所不欲,勿施于人。这样一来,他的哲学就必然走向一种以人类为思考对象的,文明人类的未来哲学。
既然比较法学的使命是寻求和发现人类社会的共同法(iuscommune),那么,究竟什么是共同法呢? 共同法实际并非一个新的思想和概念,它古已有之。有些学者完全否认中国古代文化中具有的世界主义元素,认为世界主义完全是一个西方舶来品,这种观念是可以商榷的。他和大会组织者萨利伊(Saleilles)在这次大会上提出期望通过比较法学来克服没有创造性的注释法学方法,同时寻求把地方性的法律和普遍性的自然法学结合起来,从而为可能实现的文明人类的共同法作出准备{20}。寻求共同法,必然要有世界主义的思想基础。
因为通过比较法学我们可以达到一个许多先哲们预期以久的彼岸。在这种普遍价值和思想原则的基础上,又自然会产生人类社会一系列普遍法律与规则。
但迄今为止的许多世界主义论者,对此有意无意地忽略了。这种争论如此频繁反复,以至于人们已经对于此类争论感到厌倦。
{4}赫拉克利特也认为,对人来说,思想是最大的优点,智慧就在于说出真理,并且按照自然行事,听自然的话。难道这是一种东西方文化的巧合?抑或最初也是来自于其中一方?这本身就是一个很有研究价值的文化命题。
这个时期的共同法有了思想理论的支持和引领,已经是一个自觉的、有目的的发展阶段。不过,比较法这个概念其实早在1900年以前就已经提出并为广泛讨论了。为了能对中国的法律制度及法律制度史进行深入的专门研究,费尔巴哈曾作了长期的资料准备。不过,颇有意思的是,有的西方学者对于世界主义的历史背景虽然已有认识,但对其思想背景却有与众不同的解释。
从人出发最终回到人,这是一个思想者和法学家不可脱离的思想轨道。这应该是最早的天人合一思想表达。
更具体地说,1900年巴黎国际比较法大会上,由朗贝尔(Lambert)起草的开幕式主题报告中所提出的共同法概念,即文明人类的共同法(droitcommundel'humanitecivilisee)使近现代意义的共同法(iuscommune)或普遍法(Universalrecht)概念得以正式明确地提出。与此不同,西方社会则从长期不断的邦国征伐、文艺复兴、工业运动、思想启蒙、民族国家和战争杀戮中获得了对世界主义思考的刺激。
{27}但是正像梁漱溟和林语堂所认为的那样,在中国整个历史发展进程中,特别是古代和近代,中国的发展实际上是作为一个世界发展的,而不是一个国家选举法律应当规定,公民在什么条件下,可以按照什么程序,作为选民或者候选人,参加何种选举。
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